Kanzlei Frank Dieter Müller & Asociados

Recht auf home-office 

Die Corona-Pandemie war ein Wendepunkt in vielen Bereichen, ganz sicher auch für die Art und Weise der Verrichtung von Arbeit. Als vorübergehende Ausnahmemaßnahme eingeführt, ist seitdem die Tätigkeit vom home-office aus in vielen Fällen zur Regel geworden. Die Möglichkeit des Einsatzes neuer Technologien hat die Einleitung dieses Wandels erst verwirklichen lassen. Der Artikel „Recht auf home-office“ behandelt im Rahmen des Rechtsvergleichs Deutschland-Spanien die Frage eines Anspruchs des Arbeitnehmers auf die Erbringung seiner Arbeitsleistung von seinem Wohnort oder mobil von einem anderen, frei wählbaren Ort aus.

Mobile Arbeit definiert sich darin, dass Arbeitnehmer ihre Berufstätigkeit von einem anderen Ort als der vom Arbeitgeber für sie eingerichteten Arbeitsstätte erbringen. Sie kann entweder an einem frei vom Arbeitnehmer gewählten oder an einem sonstigen, mit dem Arbeitgeber vereinbarten Ort verrichtet werden. Nach Ausklingen der Coronamaßnahmen fragt es sich, ob Arbeitnehmer ein entsprechendes Recht durchsetzen können.

Anspruch auf home-office Deutschland

Der Wunsch von Arbeitnehmern aus dem Homeoffice heraus oder mobil zu arbeiten, statt jeden Morgen zur Arbeitsaufnahme zum Betrieb des Arbeitgebers zu erscheinen, ist nachvollziehbar. Jedoch bestimmt im Grundsatz der Arbeitgeber und nicht der Arbeitnehmer den Ort der Arbeitsleistung (§ 106 S. 1 GewO). Denn § 106 GewO regelt  für alle Arbeitsverhältnisse einheitlich das – auch Direktionsrecht genannte – Weisungsrecht des Arbeitsgebers. Gemäß § 6 GewO findet das Weisungsrecht des § 106 GewO nicht mehr nur auf gewerbliche Beschäftigte, sondern auf alle Beschäftigten Anwendung. Darüber hinaus sind die Grundsätze auch auf alle Vertragsverhältnisse entsprechend anwendbar, die dem Arbeitgeber ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht ermöglichen. Das Weisungsrecht ist Wesensmerkmal des Arbeitsverhältnisses, wie § 611a Abs. 1 S. 2 BGB zeigt. § 106 GewO stellt eine arbeitsrechtliche Spezialnorm dar.

Nach § 106 S.1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Soweit der Arbeitgeber die Grenzen des Weisungsrechts beachtet, hat der Arbeitnehmer diesen Weisungen Folge zu leisten. Wird der Ort der Arbeitsleistung in einem Arbeitsvertrag fixiert (und ggf. die Versetzbarkeit auf bestimmte Orte beschränkt), ist der Arbeitsvertrag vorrangig. Lässt sich dem Arbeitsvertrag eine Festlegung des Arbeitsortes nicht entnehmen, kann sich aus dem Weisungsrecht des Arbeitsgebers die Befugnis ergeben, den Arbeitnehmer an unterschiedlichen Orten einzusetzen. Grundsätzlich gilt kraft § 106 GewO eine bundesweit unbeschränkte örtliche Versetzungsmöglichkeit, wenn der Arbeitsort vertraglich nicht eingeschränkt wurde.

Seit dem Jahr 2020 wird politisch kontrovers über die Einführung eines gesetzlichen Individualanspruchs auf eine Tätigkeit im Homeoffice diskutiert. In der 19. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages hat das SPD-geführte BMAS zwei Referentenentwürfe für eine entsprechende Gesetzesänderung angestoßen, die beide am Widerstand der Union scheiterten.
Allerdings mussten Arbeitgeber während der Corona-Pandemie eine Tätigkeit im home-office aus Gründen des Infektionsschutzes grds. ermöglichen (vgl. § 28b Abs. 4 IfSG a.F.) und nahmen dies auch in einem nicht unerheblichen Umfang vor. Etwa ein Viertel aller Beschäftigten arbeitete in dieser Zeit überwiegend oder vollständig außerhalb der Betriebsstätte (vgl. ifo Institut/infas, Themenreport Corona-Datenplattform Juli 2021, Homeoffice im Verlauf der Corona-Pandemie, S. 6). Für viele Arbeitnehmer wurde der Ausnahmefall der Tätigkeit aus dem Homeoffice der Normal- und Regelfall.

Auch haben viele Unternehmen die Erfahrung gemacht, dass die Arbeit aus dem home-office tatsächlich gut funktioniert. Angesichts dieser Erfahrung fragt sich ob aus Fürsorgepflichten des Arbeitgebers – auch ohne gesetzliche Regelung – ein Individualanspruch des Arbeitnehmers auf eine Tätigkeit aus dem Homeoffice entstehen kann. 

  1. LAG Köln: Arbeitgeber sind nicht dazu verpflichtet, ein home-office-Modell neu einzuführen

Das LAG Köln hat am 12. Januar 2022 (Az. 3 Sa 540/21), über die Klage einer schwerbehinderten Arbeitnehmerin entschieden, die verlangte, nur noch im Homeoffice beschäftigt zu werden. Für ihr Anliegen hatte die Arbeitnehmerin prinzipiell gute Gründe: Aufgrund ihrer gesundheitlichen Verfassung war sie nicht mehr dazu in der Lage, täglich in der Betriebsstätte zur Arbeit zu erscheinen, und ihr drohte deshalb die Arbeitslosigkeit. 

Für eine Änderung der Tätigkeit und insbesondere für eine Arbeit aus dem Homeoffice sah das Gericht keine Anspruchsgrundlage:

  1. „Ein Anspruch auf die begehrte Beschäftigung folge nicht aus § 241 Abs. 2 BGB i. V. m. dem Direktionsrecht des Arbeitgebers gemäß § 106 S. 1 GewO.

Die Beklagte sei nicht verpflichtet, der Klägerin die begehrte Beschäftigung zuzuweisen. Die begehrte Tätigkeit stelle im Vergleich zur Beschäftigung als medizinische Fachangestellte eine vertragsfremde Beschäftigung dar.

Auch die Zuweisung des privaten Wohnortes als Arbeitsort sei arbeitsvertraglich nicht vereinbart. Ist im Arbeitsvertrag der Arbeitsort fest geregelt, sei kein Raum für die Ausübung des Direktionsrechts in örtlicher Hinsicht (vgl. BAG, Urt. v. 28.8.2013 – 10 AZR 569/12NZA-RR 2014, 181).

  • Auch unter Berücksichtigung der Schwerbehinderung ergebe sich kein Anspruch. Zwar könnten Schwerbehinderte nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX unter bestimmten Gesichtspunkten auch eine vertragsfremde Beschäftigung fordern. Ein solcher Anspruch bestehe aber nicht, soweit dies für den Arbeitgeber nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre (§ 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX). 
  • Schließlich könne auch § 28 b Abs. 4 S. 1 IfSG keinen Anspruch auf die beantragte Beschäftigung im Homeoffice begründen. Nach dieser Vorschrift habe der Arbeitgeber dem Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeit in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Voraussetzung sei allerdings, dass es sich bei der Tätigkeit, die im Homeoffice ausgeübt werden soll, um dieselbe Tätigkeit handle, die zuvor ausgeübt worden sei.
    ………..“

Bislang erkennen die deutschen Arbeitsgerichte Ansprüche auf eine Tätigkeit aus dem Homeoffice von Arbeitnehmern nicht an, wenn sie allein auf die allgemeine Fürsorge- und Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers gestützt werden (vgl. LAG München, Urteil v. 26. August 2021 – 3 SaGa 13/21; LAG Köln, Urteil v. 24. Mai 2016 – 12 Sa 677/13; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 18. Dezember 2014 – 5 Sa 378/1). Der Umstand, dass mittlerweile viele Unternehmen in Deutschland eine Tätigkeit aus dem homeoffice und/oder eine mobile Arbeit ermöglichen, ändert daran nichts. Arbeitnehmer haben keinen Anspruch darauf, dass ihr Arbeitgeber bei entsprechenden aktuellen Trends „mitzieht“. 

Ein Anspruch auf eine Tätigkeit aus dem homeoffice ist allerdings denkbar, wenn der Arbeitgeber ein entsprechendes Modell betrieblich etabliert und technische Systeme für die Arbeit im Homeoffice eingerichtet hat. In diesem Fall kann der Arbeitgeber aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, einer Gesamtzusage oder einer Betriebsvereinbarung verpflichtet sein, bestimmten Mitarbeitern die Teilhabe an diesem Modell zu ermöglichen.

Anspruch auf home-office Spanien

Der Rückgang der Coronazahlen hat auch in Spanien viele Unternehmen dazu veranlasst, die Rückkehr der Arbeitnehmer an ihren Arbeitsplatz in den Räumlichkeiten des Unternehmens anzuordnen.

Eine von Vodafone in Zusammenarbeit mit dem Beratungsunternehmen Ipsos veröffentlichte Studie bestätigt die Abkehr von der derzeitigen Situation. Auf der Grundlage von mehr als 3.500 Interviews mit Managern in Unternehmen aller Größenordnungen soll der Trend bestehen, zu einem vorpandemischen Niveau der Arbeit innerhalb der Betriebsstätte zurückzukehren.

Damit stellt sich auch in Spanien die Frage, ob den Arbeitnehmern ein Recht auf home-office zusteht.

1.Grundsatz

In Spanien ist die Begünstigung der Telearbeit im ersten Alarmzustand am 21. September 2021 ausgelaufen. Das neue Gesetz zur Arbeit auf Distanz (“Real Decreto-Ley 28/2020 de trabajo a distancia“) vom 22. September 2020 regelt lediglich einen im Wesentlichen freiwilligen und reversiblen Status der Telearbeit sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer.

Mithin ist eine Weigerung auf die Anordnung des Arbeitgebers zur Rückkehr an den früheren Arbeitsplatz rechtlich ausgeschlossen. Es besteht kein Recht des Arbeitnehmers auf home-office. Diese Arbeitsoption war auch nicht im Rahmen der Covidmaßnahmen des „Real Decreto-Ley 8/2020“ vom 17. März als Verpflichtung für das Unternehmen vorgesehen.

„Artikel 5: Vorzugsbehandlung von Arbeit auf Distanz“ führte aus:

„Die in dieser Verordnung festgelegten Sondermaßnahmen arbeitsrechtlicher Art haben das vorrangige Ziel, die normale Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit und der Arbeitsbeziehungen nach der außergewöhnlichen Gesundheitssituation zu gewährleisten.

Insbesondere sind organisatorische Systeme einzurichten, die es ermöglichen, die Tätigkeit durch alternative Mechanismen aufrechtzuerhalten, insbesondere durch Arbeit, wobei das Unternehmen die entsprechenden Maßnahmen zu ergreifen hat, sofern dies technisch möglich und zumutbar ist und der erforderliche Anpassungsaufwand verhältnismäßig ist. Diese alternativen Maßnahmen, insbesondere die Arbeit auf Distanz, sollten Vorrang vor der vorübergehenden Einstellung oder Reduzierung der Tätigkeit haben.

Um die Ausübung der Telearbeit in den Sektoren, Unternehmen oder Arbeitsplätzen zu erleichtern, in denen sie bisher nicht vorgesehen war, wird die Verpflichtung zur Durchführung der Risikobewertung im Sinne von Artikel 16 des Gesetzes 31/1995 vom 8. November über die Verhütung berufsbedingter Risiken ausnahmsweise durch eine freiwillige Selbsteinschätzung des Arbeitnehmers erfüllt.“

2.Ausnahmen

Dennoch kann es Einzelfälle geben, in denen die Fortsetzung der Telearbeit seitens des Arbeitnehmers in Spanien beansprucht werden kann.

a. Dies gilt zum einen für Personen, die gemäß Artikel 25 des Gesetzes zur Vorbeugung von Risiken bei der Arbeit („Ley de Prevención de Riesgos Laborales“) gesundheitlich gefährdet sind.

Demnach „muss der Arbeitgeber auf spezifische Weise den Schutz von den Arbeitnehmern gewährleisten, die aufgrund ihrer persönlichen Eigenschaften oder ihres bekannten biologischen Zustands, einschließlich derjenigen mit anerkannten körperlichen, geistigen oder sensorischen Behinderungen, besonders empfindlich auf die von der Arbeit ausgehenden Risiken reagieren. Zu diesem Zweck muss er diese Aspekte bei den Risikobewertungen berücksichtigen und auf deren Grundlage die erforderlichen Vorbeugungs- und Schutzmaßnahmen treffen“.

b. Eine weitere Ausnahmeregelung, die bereits vor der Pandemie eingeführt wurde, jedoch nicht allgemein gültig war, findet sich in Artikel 34.8 des Arbeitnehmerstatuts („Estatuto de los Trabajadores“).

Danach haben „die Arbeitnehmer das Recht, eine Anpassung der Länge und der Verteilung des Arbeitstages, der Arbeitszeitgestaltung und der Arbeitsweise, einschließlich der Erbringung ihrer Arbeitsleistung aus der Ferne, zu verlangen, um ihr Recht auf Vereinbarkeit von Berufs- und Familienleben zu verwirklichen. Solche Anpassungen müssen im Hinblick auf die Bedürfnisse des Arbeitnehmers und die organisatorischen oder produktionstechnischen Erfordernisse des Unternehmens angemessen und verhältnismäßig sein“.

Die Beanspruchung von Telearbeit ist seitens des Arbeitnehmers schriftlich zu  begründen. Wird sie durch die Betriebsvereinbarung des Unternehmens ermöglicht, ist das Unternehmen verpflichtet, mit dem Arbeitnehmer zu verhandeln, um entweder dem Antrag stattzugeben oder Alternativen anzubieten. Ebenso muss das Unternehmen, wenn es dem Antrag nicht stattgibt, objektive Gründe für diese Entscheidung angeben.

Fazit:

Wenn auch einige Arbeitnehmer, allen voraus digitale Nomaden, ein Recht auf Telearbeit aus dem home-office einfordern, so ermöglicht derzeit weder deutsches noch spanisches Arbeitsrecht ein grundsätzliches Recht auf home-office.

In Deutschland ergibt sich ein solcher Anspruch nicht aus der Fürsorgepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB i. V. m. dem Direktionsrecht des Arbeitgebers gemäß § 106 S. 1 GewO. Dies gilt unabhängig davon, welche gesundheitlichen, familiären oder sonstigen privaten Bedürfnisse die Arbeitnehmer zur Herleitung einer Tätigkeit aus dem Homeoffice anführen. Lediglich dann, wenn der Arbeitgeber ein entsprechendes Modell betrieblich etabliert und technische Systeme für die Arbeit im Homeoffice eingerichtet hat, besteht kann ein Recht auf home-office bestehen. Denn in diesem Fall kann der Arbeitgeber aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, einer Gesamtzusage oder einer Betriebsvereinbarung verpflichtet sein, bestimmten Mitarbeitern die Teilhabe an diesem Modell zu ermöglichen. 

Auch in Spanien besteht grundsätzlich kein Recht auf home-office. Allerdings kann der Arbeitnehmer in einzelnen Fällen die Fortsetzung der Telearbeit beantragen. Dies gilt zum einen für Personen, die gemäß Artikel 25 des „Ley de Prevención de Riesgos Laborales“ gesundheitlich gefährdet sind. Zum anderen für solche Arbeitnehmer, die auf die Arbeit im Homeoffice angewiesen sind, um ihr Recht auf Vereinbarkeit von Berufs- und Familienleben zu verwirklichen.

In Deutschland könnte sich diese Rechtslage – ggf. auch kurzfristig – ändern. Im Koalitionsvertrag für die laufende Legislaturperiode hat die Regierungskoalition die Einführung eines (eingeschränkten) Anspruchs auf eine Tätigkeit im Homeoffice angedacht (Koalitionsvertrag, S. 68 f. ). Wie es rechtspolitisch in diesem Zusammenhang weitergeht, bleibt allerdings abzuwarten. 

©2022 Verfasser Recht auf home-office: Frank Müller, Rechtsanwalt und Abogado (Rechtsanwalt Spanien), Fachanwalt für Steuerrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Zum Problem der Betriebsstättenbegründung durch home-office s. hier

28. November 2022 von Frank Dieter Müller
Kategorien: Arbeitsrecht Spanien, Berichte aus Spanien u. EU | Schlagwörter: , , , | Kommentare deaktiviert für Recht auf home-office